法律不能沉默 滴滴快的合并后无法回避的反垄断审查

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看到滴滴打车和快客宣布合并，紧张的整个人都不好受。如果我们尽最大努力到处抓这么多的滴和票呢？更重要的是，两家公司的合并没有竞争对手。如果我将来没有代金券就买不起车，我该怎么办？在大脑的缓存中，仍然有一个场景是滴滴和蒯相持不下，他们被直接认证。果然，资本的婚姻只有利益，没有爱情。

滴滴和高达60亿美元的快速地震般的变化不仅会影响用户和司机，还会影响整个互联网行业。两个出租车软件的合并将完全垄断出租车市场，但看不出两个公司中的任何一个已经提交给运营商的集中(反垄断)审查。从的声明判断，合并中没有垄断，蒯的副总裁似乎无意向商务部报告。两个出租车软件的联姻是否应该被批准，反垄断是否会对合并构成障碍，需要从事实和法律两个方面进行考虑。

反垄断审查不可避免

根据《反垄断法》第3条，具有消除和限制竞争效果的经营者集中(合并)和滥用市场支配地位是独立和平行的垄断行为。可能涉及垄断的企业合并由商务部审查。

国务院《经营者集中申报标准条例》第三条规定:“经营者集中符合下列标准之一的，应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施:

(一)上一财年全球所有参与集中的经营者总营业额超过100亿元人民币，其中至少有两家在中国的营业额超过4亿元人民币；

(二)最近一个会计年度参与中国境内集中的所有经营者的总营业额超过20亿元人民币，其中至少有两个经营者最近一个会计年度在中国境内的营业额超过4亿元人民币。"

根据上述规定，2014年滴滴和快的总营业额超过20亿元，这是进行提前申报的条件。很多评论认为滴滴和快的年营业额没有超过20亿元。虽然两家未上市公司的财务报表不能从公开媒体上获得，但我认为这里还有几个问题需要讨论。

首先，如何理解反垄断法意义上的营业额。

滴滴和蒯为了竞争和培育市场，展开了前所未有的巨额补贴战和红包战。仅在2014年2月至5月的补贴战中，双方都公开宣布投入的补贴总额超过24亿英镑，这一轮烧钱战以红包的形式持续至今。税法中的营业额是完全基于会计准则的计算单位，因为税法完成了政府重新分配国民收入的任务。反垄断法并不关心当事人的收入，而是关心保护竞争，所以反垄断法关注的是出租车软件的市场规模，而不是收入。这也是《条例》第三条最后一项指出“营业额的计算应当考虑银行、保险、证券、期货等特殊行业和领域的实际情况，具体办法由国务院商务主管部门会同国务院有关部门制定。”补贴是交易的重要组成部分，实际交易量决定了市场规模。因此，反垄断法意义上的营业额不应机械地等同于税法的营业额，而应包括补贴。

让我们举个例子来说明反垄断法在计算营业额方面的特殊性。免费是互联网的一种重要商业模式，尤其是在产品开发阶段。微信经过几年的运营，慢慢开始商业化，巩固了其绝对的市场优势。在2013年之前，微信没有使用包括广告和游戏在内的所有盈利工具。如果会计准则中的营业额标准与税法中的相同，只要微信没有商业化(盈利)，即使占据100%的市场份额，也不能被视为垄断。

在补贴金额远远超过20亿元的情况下，滴滴和快的2014年即使没有账面收入和利润，也超过了主动申报和审核的标准。

第二，《条例》第四条授权商务部作为主管部门，主动对经营者集中的权力进行审查，即“经营者集中不符合《条例》第三条规定的申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明经营者集中具有或者可能具有消除或者限制竞争效果的，国务院商务主管部门应当依法进行审查。”

滴滴和快的分别在2014年上半年完成了7亿美元和10亿美元的融资，当时它们的估值都达到了30-35亿美元。《华尔街日报》认为，滴滴和快的合并估值为60亿美元。根据2014年融资后基本面和业务运营保持上行的情况，滴滴和快的合并后的实际估值可能会高于60亿美元。面对巨额并购，商务部有充分的依据主动发起审查。

最后一个有趣的问题是合并的形式。滴滴和蒯的联合声明仅表示将实现战略并购，并未明确并购的实施模式。如果滴滴和蒯意识到反垄断审查的门槛，放弃直接主体整合，通过签订控制协议寻求间接但实质性的合并，他们能避免合并审查吗？《反垄断法》第3条第1款规定，垄断行为包括“经营者达成的垄断协议”，第20条还规定，经营者集中包括“通过取得股权或资产取得对其他经营者的控制权”和“通过合同取得对其他经营者的控制权或对其他经营者施加决定性影响”。很明显，法律堵塞了漏洞，所以没有必要考虑如何秘密修这条路。

相关市场的识别

《反垄断法》第27条规定，审查经营者集中应当考虑的条件之一是:“参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制权。”相关市场的确定是审查和决策的前提。

快运副总经理陶然说:“城市旅游市场很大，不仅有出租车和专车，还有司机、公交车和地铁等。我们两家公司只占很小的比例，行业参与者很多，所以不存在所谓的垄断。”显然，陶然比较了所有可能的出租车和城市交通方式，包括在同一个市场租自行车、摩托车、三轮摩托车和三跳摩托车。

国务院反垄断委员会《关联市场界定指引》第三条对关联市场的含义进行了界定:

“相关市场是指经营者在一定时期内为特定商品或服务(以下简称商品)进行竞争的商品范围和地理范围。在反垄断执法实践中，通常需要对相关商品市场和相关区域市场进行界定。

关联商品市场是由一组或一类商品组成的市场，根据商品的特性、用途和价格，需求者认为这些商品具有相对密切的替代关系。这些商品表现出很强的竞争关系，可以作为经营者在反垄断执法中进行竞争的一系列商品。"

如果法律语言有困难，那么相对容易理解的是，相关市场是由商品/服务组成的市场，这些商品/服务可以在不影响用户体验的情况下相互替代，或者具有明显的竞争关系。相关市场是从用户偏好的角度而不是简单的产品功能来划分的，功能只是影响用户偏好的原因之一。同样，在法国餐厅点烤蜗牛的顾客一般不会去Xi安餐厅要羊肉和馒头，马爹利的粉丝不太可能爱上二锅头，麦当劳的常客也不太可能经常光顾空蝉餐厅，所以这些商品和服务不属于同一个相关市场。同样，肉末面条和牛肉面的消费者可能相似，但他们与意大利通心粉的消费者有很大不同。这些都是消费水平和个人喜好决定了功能相似的产品无法替代的例子。即使范围缩小到类似的商品，如汽车，奇瑞和保时捷至少在目前不会构成替代品。最高法院在2014年(2013)民三中字第4号第3q条关于滥用市场支配地位纠纷的二审判决中，认定社交网站、微博服务、手机短信、电子邮件地址和qq即时通讯没有相对密切的替代关系，因此不在同一相关市场，是一个在这方面具有较好参考价值的司法案件。

如果说出租车软件和传统出租车之间存在竞争关系，那么出租车和出租车、专车、司机、公交车和地铁之间显然有不同的应用场景，有些甚至不能混淆。具体的行程总是根据双方的经济情况定期进行，无论他们是否有自己的车，从出发地点到公共汽车或地铁站的距离，以及他们是否因为喝酒而不能开车等。很难想象大量用户会做出任意选择。

反垄断法并不古老，但它应该与时俱进

反垄断法在网络环境下的适用是一个很大的话题，这里只能简单总结一下。许多评论家认为反垄断法不适用于互联网行业，这是非常误导的。

首先，互联网的界限非常模糊。作为一项基础技术，互联网不仅在局部发生变化，而且在所有经济领域乃至人类都在发生变化。互联网正在迅速吞噬和改变传统产业，颠覆或正在改变金融、娱乐、服务、制造、教育和卫生。很快，大多数行业将不可避免地植入互联网基因。传统产业通常被网络化或淘汰。在这种环境下，主张互联网行业不受反垄断法监管，意味着所有行业都不需要反垄断法。

另一方面，不仅互联网的自然网络效应和边际成本递减使互联网垄断形式接近自然垄断，而且互联网企业的平台化趋势使大企业向各个可能的方向延伸，在各个可能的角落形成闭环。客观事实是，绝大多数中小互联网企业甚至大企业都必须加入并依靠某种巨型生态来发展。此外，互联网不需要反垄断，恐怕基础是不够的。

优酷和土豆的合并并没有影响在线视频行业的案例经常被作为一个例子来证明互联网不需要反垄断审查。坦率地说，优酷和土豆合并是因为巨人进入了视频行业，版权成本上升(这也是巨人加入游戏的结果)，他们不得不热身。出租车软件的合并是由于两家公司之间的内部争斗以及与传统出租车公司的竞争造成的，合并后的细分市场的市场份额也达到了近100%，远远不能与优秀的土地合并相比。

最后，认为滴滴和快的合并应当受到反垄断审查并不意味着合并构成犯罪。所有经营者的集中都具有不同程度的排斥和限制竞争的效果，但反垄断法并没有无差别地禁止所有经营者的集中，而是有明确的法律豁免。美国《克莱顿法案》第7条确立的slc原则仅禁止具有实质性/严重削弱竞争效果的合并；《欧洲联盟理事会商业兼并条例》(欧共体)第139/2004号条例第2条也明确规定，只有通过建立或加强支配地位而对有效竞争产生或可能产生重大影响的兼并，才会被怀疑违反反垄断法。中国《反垄断法》第二十七条还规定，经营者集中审查应当考虑“经营者集中对市场进入和技术进步的影响”、“对消费者和其他相关经营者的影响”、“对国民经济发展的影响”以及“国务院反垄断执法机构为影响市场竞争应当考虑的其他因素。”对反垄断法经营者进行集中审查的立场并不僵硬。

滴滴和蒯通过烧钱实现的长期发展显然是不可持续的。此次合并在一定程度上避免了双方的损失是合理的，而出租车软件行业也不得不面对来自传统出租车行业的激烈竞争。即使滴滴和快的合并具有反垄断效果，对运营商的集中审查也不仅仅是拒绝一种选择。《反垄断法》第29条规定，审查机构可以附加限制性条件，以减少集中对竞争的不利影响，这也是加强合并后出租车软件长期监管的有效途径。