阿里同工商总局口水战收场 美国律所仍不依不饶

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一波动荡，一波又起。

1月30日，中国最大的电子商务公司阿里巴巴和行业最高监管机构SAIC之间长达一周的“口水战”以握手告终。

然而，“口水战”对阿里巴巴的影响并没有结束。美国罗宾斯·盖勒律师事务所以阿里巴巴涉嫌证券欺诈为由，代表曼尼什库纳·胡特及其他当事人向纽约南区法院正式提起集体诉讼；与此同时，一些国内律师事务所发布公告，在全球范围内收集阿里巴巴投资者的集体索赔诉讼。

这样的发展趋势对阿里巴巴来说可能是意想不到的，也是令人不快的。

然而，无论未来形势如何发展，回顾这场“口水战”，从1月27日淘宝网正式指控SAIC某董事“违规吹哨子”，到1月30日SAIC发布白皮书，阿里巴巴董事长马云表示“阿里巴巴将配合政府打击假货，加强日常网上检查和抽查。”在许多受访者看来，双方多轮较量背后，其实给行业发展和制度建设带来了许多启示。

启示1:

有必要使取样程序合法

根据国家工商行政管理局1月23日发布的《2014年下半年网上交易商品目标监测结果》，从6个网上购物平台中抽取了92个样本，其中淘宝网的样本数量最多(51个)。真实率仅为37.25%；少数样品(3)的聚美油产品的正品率达到100%；佐尔商城购买了一个非正品，正品率为0%；在三大知名b2c平台中，JD.com的真实率为90%，高于天猫的85.71%和一号店的80%。

“报告没有解释取样方法的选择。从整个报告来看，还不清楚这92个样本是否具有代表性。由于抽样对象涉及不同的商品类别，如电子产品和儿童产品，根据产品类别进行随机抽样可能是合理的；此外，样本量太小，这将增加最终结果的可变性，并降低结果的可信度。”西南财经大学统计学院数理统计系主任卫兰告诉《法制周末》记者，根据抽样调查的一般原则，这份定向监测报告存在一些不合理之处。

《法治周末》记者了解到，抽样调查通过少数具有代表性的样本的特征来逼近总体特征。代表性的判断标准如下:首先，我们必须确保产品是随机选择的；其次，我们必须确保足够大的样本量。

“如何确定样本量取决于您要求的估计结果的准确性。当然，你的资金和时间也是重要的参考。目前规范抽样调查的法律文件只有《流通领域商品质量检验办法》，但该文件只规定了抽样人员的行为和程序，没有规定抽样方法和样本数量的限制，因此没有严格的标准，但一般要求至少为200个。”卫兰补充道。

据悉，定向监测报告于2014年8月至10月进行。国家工商行政管理总局网络监督司委托中国消费者协会，实际经营者是中国消费者协会委托的第三方机构。

卫兰指出，目前对抽样调查机构的资质和遴选程序没有明确的规定，客户可以根据自己的预算和目标自由选择，但抽样调查机构的名称应在报告中披露。

“目前，公布抽样结果没有严格的规定，任何机构都有权公布调查结果。抽样结果的有效性将受到公布的主题和公布的内容的影响，因此有必要澄清以后抽样和公布结果的法律程序。”卫兰建议道。

启示2:

行政争议应首先通过法律手段解决

中国政法大学法治政府研究所副所长汪静波表示，SAIC委托的监督行为属于行政委托。行政机关一旦发布监测报告，即表示其认可第三方机构所做报告的内容，具有一定的法律影响力，但这只是为了消费者参考而进行的公示效果。

记者在国家工商行政管理局的官方网站上发现，定向监管作为一种行政监管手段，已经被工商行政管理部门应用于许多监管领域。例如，从去年4月到8月，上海市工商局对全市25个网站上发布的35万多种类型的广告进行了定向监测，发现了681个涉嫌违法的广告。

“使用定向监测最重要的是取样报告的科学性。报告的披露必然会对行政相对人产生一定的影响，因此其科学性和准确性非常重要。”上海昆仑律师事务所律师钟告诉《法制周末》记者。

纵观整个事件，除了“导火线”定向监测报告外，另一件让淘宝“坐不住”的事情是国家工商总局1月28日在官方网站上发布的《阿里巴巴集团行政指导白皮书》。

“白皮书这个名称本身就不合适。白皮书的定义相对具体，通常用于正式文件或综合报告。行政机关对企业的法律文件中从来没有白皮书。”汪静波告诉法治周末记者。

白皮书发布后不久，淘宝网决定以情感执法为由，正式向网络监管部主任刘洪亮投诉。第二天，网上就出现了会议的录音，说刘洪亮在行政指导会上对阿里直言不讳地说:“罚一个案子太少，你一年罚几千次，甚至上千次，我觉得太正常了”！

录音提供者暗示这是刘洪亮“感情执法”的证据，但钟认为录音没有得到证实，目前还不能作为证据。“此外，淘宝网上肯定不止一个假货案，在不久前国家工商行政管理局通报的10起红盾网剑行动中，涉及到很多淘宝店铺。”

“亲自抱怨刘洪亮是不合理的。从目前的数据来看，以往的行政检查和后续的行政指导都是以组织的名义进行的行政行为，涉及各级公务员，必须是个人行为。这是一种带有明显个人意愿的行为，不可能将机构行为等同于领导干部的个人行为。”汪静波指出，行政相对人应首先通过行政复议或行政诉讼等法律途径解决问题。

《法制周末》记者了解到，被指控在抽样检查中存在问题的三家天猫商户于1月29日联名向SAIC发出公开信，称他们将提起行政诉讼。

启示3:

明确责任和社会共治是出路

在“文字战”中被忽视的假冒问题，最终成为了阿里巴巴和SAIC之间的纽带。

中国政法大学经济法副教授、中国消费者协会律师咨询组成员吴敬明向《法制周末》记者表示，由于线下假冒商品来源激增，消费者已成为假冒商品的最大受害者。基于对消费者负责的原则，淘宝有义务严格审查平台，积极参与打假。

《消费者保护法》第44条规定，消费者可以向销售者或服务提供者索赔。如果网上交易平台提供商不能提供卖家或服务提供商的真实姓名、地址和有效联系方式，消费者也可以向网上交易平台提供商索赔；如果网上交易平台的提供者做出了对消费者更有利的承诺，就应该履行承诺；网上交易平台的提供者知道或者应当知道销售者或者服务提供者利用其平台侵犯消费者合法权益，未采取必要措施的，应当依法与销售者或者服务提供者承担连带责任。

记者了解到，淘宝在2013年发布了有史以来最严格的打假规定。如果卖家的销售行为特别恶劣，他将面临一次性扣分48分的处罚和直接停业，即使是皇冠级商店也不能免除。

马云表示，未来淘宝网将“继续虚心听取各方意见，提高防伪水平，但同时也发现，单靠自身力量无法真正解决网上和网下假货并存的问题。”

对此，中国社会科学院信息研究中心主任王向东认为，电子商务平台与监管部门的合作将会收到事半功倍的效果。“电子商务不是一个执法机构，但它在大数据时代有其独特的技术优势，每个造假者的信息都可以被追踪，这可以补充行政机关相对薄弱的数据能力，但执法权力。”

“促进电子商务行业的健康发展，为消费者创造放心满意的网上购物环境，是网络监管部门和电子商务平台的共同愿望。双方将加强沟通，共同探索网络市场管理模式，构建社会共治新格局。”1月30日，阿里和SAIC之间“握手言和”的宣言可能预示着未来电子商务领域监管的方向。

启示4:

任何人都很难掩盖涉外诉讼

目前，让阿里巴巴“坐以待毙”的白皮书已被SAIC更名为“会议纪要”，并已从其官方网站上撤回。

“但这并不否认白皮书内容的真实性。也就是说，文件中提到的阿里平台主体准入不严，商品信息审查不力，销售行为管理混乱，信用评估存在缺陷，内部人员控制不到位。五个方面有19个问题，如控制不严，这是应该存在的。”

北京郝军波律师事务所主任郝军波律师向《法治周末》记者表示，白皮书与阿里巴巴是否未披露重大不利事实有关。“如果阿里巴巴知道SAIC已经知道他们有假货和一些非法现象，就涉嫌隐瞒信息。”

根据1934年《美国证券交易法》和1995年《私人证券诉讼改革法》，投资者可以提起集体诉讼，要求赔偿公司因股价下跌而遭受的损失。当然，在排除投资风险的原则下，有必要证明损失是由公司故意隐瞒重要信息或作出误导性虚假陈述造成的。

记者了解到，受白皮书信息的影响，在美国时间1月29日的交易日，阿里巴巴的股价下跌了9.93美元/股，跌幅约为10.09%。

据悉，除了1月30日罗宾斯·盖勒代表投资者对阿里巴巴及其高管提起的正式诉讼外，许多美国律师事务所如波美拉茨律师事务所、罗森律师事务所、霍尔泽·霍尔泽律师事务所、霍华德·g·史密斯律师事务所、布朗斯坦律师事务所、格威尔茨·格罗斯曼律师事务所等也对阿里巴巴提起了诉讼。

“根据美国集体诉讼程序法，如果一家律师事务所带头代表投资者提起诉讼，它必须在两个月内完成起诉。如果有很多起诉律师，你需要选择一两个作为首席律师。”郝俊波表示，他已经招募了持有阿里巴巴证券、在全球亏损逾5万美元的投资者，并准备代表他们提起集体诉讼。"目前，已有十几个投资者委托我起诉."。

一位不愿透露姓名的法人告诉记者，准备参与诉讼的中国律师事务所还包括北京云升律师事务所等律师事务所，但集体诉讼的首席原告和诉讼代理人将被选定参加诉讼，法院将共同审理此案。

“目前，阿里巴巴陷入了集体诉讼，但它是否违反了上市的信息披露义务，仍需由法院裁定。”中国人民大学商法研究所所长刘俊海在接受《法制周末》记者采访时表示:“从事件本身来看，这也提醒了准备赴美上市的中国公司，虽然美国上市采用的是注册制度，但进入门槛较低，但根据美国资本市场‘重码高压’的政策，当公司出现法律风险时，调查不诚实行为责任的门槛也较低，所有诉讼都必须由法院证明。”

刘俊海建议，中国公司在美国上市时，应该尽其所能。在编制招股说明书时，应保障投资者的知情权和公平交易权，使披露内容合法、真实、完整、及时，降低上市后的法律风险。