“微信”商标究竟应该属于谁

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●2011年1月，腾讯正式推出一款名为微信的产品。然而，2010年11月，创博亚太(山东)科技有限公司向商标局申请注册第9、38、42类商品(服务)中的通信设备计算机、通信服务和计算机软件的“微信”商标。

●腾讯没有依法对创博亚太申请注册“微信”商标提出异议，但第三人以“不公平”为由作为个人提出异议。商标评审委员会以“维护公共利益”为由，裁定不予注册。

●问题是，在“微信”商标申请案中，“不公平”和“维护公共利益”的理由能站得住脚吗？商标注册的基本原则“先申请原则”真的可以放弃吗？腾讯既没有及时申请“微信”商标，也没有参与纠纷。为什么？

3月11日，北京知识产权法院对“微信”商标的判决引起了社会的关注。

2010年11月12日，创博亚太(山东)科技有限公司(以下简称创博亚太)向商标局申请注册第9、38、42类商品(服务)中的通信设备计算机、通信服务和计算机软件的“微信”商标。2011年7月26日，商标局对注册申请作出初步裁定。2011年11月21日，本案第三人张新和对微信的商标申请提出异议。2013年2月26日，商标局认为“微信”是腾讯推出的手机聊天软件，创博亚太在第38通信服务上申请注册“微信”商标容易引起消费者误解，造成不良社会影响，裁定不予注册。创博亚太拒绝接受上述裁决，并于3月14日向商标评审委员会(以下简称商标评审委员会)提出异议复审申请。商标评审委员会最终认定“微信”商标构成《商标法》第十条第一款第(八)项禁止的情形，裁定不予注册。创博亚太拒绝接受商业评估委员会的裁决，并向北京知识产权法院提起诉讼。2015年3月11日，北京市知识产权法院就微信8840949号商标异议复审案开庭审理，当庭裁定驳回原告的诉讼请求，维持微信[2014]8840949号商标异议复审裁定。创博亚太拒绝接受这一判决，并向法院提出上诉。

2011年1月21日，腾讯正式推出了一款名为微信的产品。根据腾讯发布的最新数据，微信的用户数量已经超过11亿，每月活跃用户超过4.68亿，已经成为一个重要的沟通工具和重要的社交渠道。“微信”商标是第38类通信服务，对腾讯来说很有价值。但此案最有趣的一个方面是，腾讯没有对“微信”商标提出异议。

“微信”商标异议

被一个“江湖夏克”提到

虽然“微信”商标对腾讯来说非常重要，但挑战创博亚太商标申请的却是第三人张新和。腾讯尚未争夺“微信”商标，但“江湖骑士”已经出现。根据公开信息，我们只知道张新和是个人，张新和以“微信”商标对社会公共利益和公共秩序有负面影响为由提出异议。腾讯于2011年1月21日推出微信平台已经10个月了。根据腾讯披露的数据，此时微信用户数量达到5000万。根据《商标法》的有关规定，初步审定并公告的商标，自公告之日起三个月内为异议期。在此期间，在先权利人和利害关系人认为申请商标侵犯其自身权益的，可以向商标局提出异议；如果申请商标违反了公共利益，任何人都有权提出异议。这使得“江湖夏克”有了一个空的房间，两个真正的利益相关者还没有开枪，他们已经冲锋在前。

审判中各方的立场和理由

创博亚太:先申请的原则

创博亚太认为，在2010年商标注册前后，创博已经开发了自己的微信系统，并与山东联通进行了合作。创建博亚太的重要原因是它比腾讯推出微信更早申请“微信”商标。根据《商标法》的“申请第一”原则，应成功注册“微信”商标。此外，“微信”商标本身对社会公共利益和公共秩序没有任何负面影响。因此，请求法院撤销商标评审委员会的裁决，并请求批准“微信”商标注册。

TRAB:维护公共利益

在审理过程中，商标评审委员会强调，其裁决驳回了创博亚太的商标批准申请，并不是因为腾讯是一家大公司。虽然创博亚太在2010年开发了微信软件，但没有证据证明它已经普及和应用。当时，腾讯拥有4亿多用户，这构成了公共利益和公共秩序。如果创博亚太获准注册“微信”商标，将会给4亿用户带来不便，而且两家公司的“微信”用户容易混淆。因此，将在综合考虑相关公共利益和公共秩序后做出决定。

江湖骑士:公平原则

“江湖骑士”张新和作为第三人出席庭审。张新和除了重申商标评审委员会关于“公共利益”的理由外，还从公平的角度指出，“微信”商标对社会生活的方方面面都有着广泛而深远的影响，其商业价值无法估量。但是，这一商业价值不是创博亚太创造的，创博亚太只提出了商标申请，将“微信”商标授予创博亚太不符合“给予和接受同等利益”的公平原则。

北京市知识产权法院在法庭上作出判决，认为先申请原则是商标注册的一般原则，但批准商标注册也应考虑公共利益。当商标申请人的利益与公共利益发生冲突时，应当根据案件的具体情况，在尊重市场客观现实的前提下，合理平衡利益。本案中，创博亚太商标虽然申请在先，但现有证据不能证明其已经连续大量投入商业使用，并形成了一定数量的消费者群体。作为腾讯的即时通讯服务应用，“微信”在2013年7月已经拥有4亿用户，许多政府机构、银行和学校都推出了微信公共服务，大多数用户都将“微信”与腾讯的上述服务紧密联系在一起。如果商标注册获得批准，将会给微信用户的工作和生活带来不便甚至损失，也就是说，会对公众利益产生负面和负面的影响。因此，本案争议商标属于《商标法》第十条第一款第(八)项所指的具有其他不良影响的商标，不应予以核准注册。

先申请原则:商标注册的基本原则

商标的主要功能是区分不同生产者和经营者的商品或服务。如果两个或两个以上的申请人就同一种商品或类似商品申请注册相同或类似的商标，商标主管机关只能受理一个申请。各国选择商标接受有三个原则，即先申请原则、先使用原则和混合原则。中国《商标法》第三十一条规定，两个以上商标注册申请人在同一商品或者类似商品上申请注册相同或者近似商标的，应当对在先申请的商标进行初步审定并予以公告；同日提出申请的，应当初步审定并公告使用在先商标，驳回他人申请，不予公告。由此可见，我国采用的是混合原则，以先适用原则为主。

在这种情况下，各方均不反对创博亚太的事先申请。腾讯没有提出任何异议或参与诉讼，关于腾讯作为利害关系方是否有权对创博亚太的在先申请进行抗辩。在这种情况下，创博亚太根据先申请的原则申请商标注册许可并非不合理。

“江湖骑士”张新和及商标评审委员会认为，提出异议时创博亚太未使用商标。但是，根据《商标法》第33条，只有在先权利人和利害关系人才能以使用等理由向商标局提出异议。因此，创博亚太是否实际使用该商标与是否在没有相关利益相关方任何异议的情况下批准该商标之间没有任何关系。

创博亚太“微信”商标的批准是否导致不公平

本案中，“江湖骑士”张新和提出异议，称“微信”商标具有很大的商业价值，但这种价值不是创博亚太创造的。如果创博亚太仅提出商标申请，那么将“微信”商标授予创博亚太是不公平的。

商标是区分商品和服务的标志，其主要功能是识别。大量商标在申请时没有经济价值，但它们已经有了识别标志。为了保护这一功能，《商标法》确立了先申请的原则，而不是根据经济价值来决定授予谁商标。否则，王老吉的商标不应被广州制药认可，因为广州制药申请该商标时，王老吉的经济价值远低于其在嘉多宝经营后的经济价值。如果商标的所有权是根据经济价值来确定的，那么商标的所有权实际上是无法确定的，世界在变。谁能保证哪个企业将来会发展得更好？

创博亚太的“微信”商标申请是否损害公众利益

本案中，张新河和商标评审委员会认为，腾讯微信用户数量巨大，批准创博亚太“微信”商标容易混淆公众，损害公共利益，构成《商标法》第十条第一款第(八)项规定的“有其他不良影响”的情形。“其他不良影响”不是一个内涵和外延明确的法律概念。《商标法》和《商标法实施条例》没有规定如何认定“其他不良影响”。在实践中，在确定“其他不利影响”方面存在很大差异。

一种观点认为，《商标法》第十条第一款列举了不能作为商标使用的商标，这些商标是从商标本身的角度来描述的，其他不利影响也应仅限于文字和图形。在这种情况下，创博亚太持有这种观点，并得到许多实际案例的支持。

另一种观点认为，“其他不利影响”可以从广义上理解，而不限于文字和图形。只要商标的批准可能损害公共利益，就存在“其他不利影响”。在本案中，第三方、商标评审委员会和法院都持这种态度。这一认识出现在“水立方”商标异议案中。商标法第十条第一款是禁止条款。本条第一款第(一)项至第(七)项列举了损害社会公共利益和公共秩序，不得作为商标使用的情形。鉴于现实生活的复杂性，法律不可能列出所有违反公共秩序和良好习惯的案件。因此，本条第一款第(八)项中的“具有其他不利影响”类似于总括条款。《商标审查标准》列出了“其他不利影响”。从这个标准来看，判断主要是从标志本身做出的。

根据商标核准的结果来判断其是否损害公共利益，实际上是赋予审查员一种实际判断和追溯的自由裁量权。这种自由裁量权是否符合商标法的立法目的，是否会损害商标法的立法基础，是很值得怀疑的。因为这可能导致一个后果，判断商标不是关于所有权，而是关于谁是市场领导者，因为有许多客户。

失踪的腾讯

在本案中，是否可以适用《商标法》第十条第一款第(八)项引起了争议和讨论。事实上，不批准创博亚太“微信”商标的最大受益者是腾讯，它从未出现在争议中。

事实上，腾讯可以通过主张优先权等方式使这一纠纷更加理性和规范，而不是让各方在这种情况下陷入纠纷。输家不会被说服，赢家可能会有运气。作为一家拥有大量微信用户的企业，它应该在商标争夺战中更加积极，而不是坐等犯错。

(作者是中国社会科学院知识产权中心副研究员)