《外国投资法》会消灭VIE架构吗？

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最近，中国政府颁布了《外商投资法》(以下简称《征求意见稿》)，启动了外商投资企业的审批和管理改革。但是，征求意见稿中关于“外资控制的境内企业不得在实施目录所列地区投资”的规定，将对中国互联网vie框架内的企业和其他原本处于灰色地带的行业产生重大影响，甚至可能会消除vie制度的存在。这是作者的分析。

1.什么是vie架构？

简言之，中国政府出于主权或意识形态控制的考虑，禁止或限制外国投资者在许多领域投资，如电信、媒体和科技(tmt)行业。然而，这些领域的企业发展需要外资、技术和管理经验。因此，企业家、风险资本家和专业服务人员(会计、律师等。)在这些领域共同发展了一种平行的企业结构以避免政府控制:

1.资本应该首先在中国找到可靠的中国公民，并把他们作为股东来建立一个内资企业(也可以被收购)。该企业可以经营不允许外资进入的领域，如互联网业务领域。内资企业需要申请互联网出版许可证、网络文化经营许可证和网络传播视听节目许可证。

2.同时，注册资本在开曼群岛或英属维尔京群岛设立母公司，母公司在香港设立全资子公司，香港子公司在中国设立独资公司(香港公司设立这一环节主要是为了税收优惠)。

3.独资公司将与境内公司及其股东签订一系列协议，包括:股权质押协议、业务运营协议、股权处置协议、独家咨询服务协议、贷款协议和配偶声明。

4.通过这些协议，在开曼群岛或英属维尔京群岛注册的母公司最终控制了内资公司及其在中国的股东，使其能够经营内资企业，按照外资母公司的意愿分配和转移利润，最终将经营利润在纳税后转移给海外母公司。

第二，为什么政府默认了虚拟建筑的存在？

在新浪首次走上vie架构之路并在美国成功上市后，vie架构几乎成为中国蓬勃发展的互联网企业海外上市的唯一途径。在互联网技术飞速发展的背景下，vie协议使外资、技术和管理经验不断进入中国，使中国拥有了自己独立的互联网产业，促进了中国在许多领域的快速转型。国内外资本、企业家和网民从政府到整个行业都受益匪浅。可以毫不夸张地说，vie结构创造了一个双赢的局面。

在这种背景下，中国政府对vie建筑的态度一直是模棱两可的，不仅拒绝放弃自己的权威和控制权，还承认vie建筑的合法性。与此同时，政府正享受着由vie架构推动的互联网行业的快速发展所带来的社会进步、就业、税收和其他红利，不愿冒利益受损和社会动荡的风险，将vie架构斥为非法。

然而，灰色地带不会持续很久。与社会发展相比，政府的控制和法律将永远落后。vie结构绕开了中国政府禁止外国投资进入的许多不合理的控制领域。仍然有许多与出版、文化和其他意识形态问题有关的控制问题。尚未开始这一领域改革的中国政府知道，控制可能阻碍社会发展，但不能放弃。这些交织使得在任何领域都很难控制局面。

与此同时，互联网的快速发展导致的信息流动加剧了社会矛盾的暴露和激化。当社会稳定受到互联网的影响时，中国政府可能会有更强的意愿来控制互联网企业。因此，他们升级了vie架构的规则。

3.为什么《征求意见稿》没有使外资控制的股权结构规避法律？

目前的vie企业可以分为两类:一类是由中国企业或个人控制的；另一种是由外国企业或个人控制。曝光稿的出现堵住了空的房间，后者在那里通过vie结构逃避法律操作。最初，中国法律根据股东的国籍承认外资企业的性质。因此，vie框架下的内资企业可以在中国政府禁止外资经营的地区经营，而征求意见稿的两项规定禁止外资vie框架企业在政府控制的空地区经营。

首先，征求意见稿将外资认可标准改为实际控制人标准。第11条第2款规定，外国投资者控制的国内企业应被视为外国投资者。第18条规定，确定企业控制权的标准不仅包括董事会和股东大会的所有权和控制权，还包括通过协议或信托对企业经营、财务、人员或技术的决定性影响。

二是规定了《禁止和限制外国投资者投资目录》的实施目录制度，禁止外国投资者在《禁止实施目录》所列地区投资。征求意见稿第25条明确规定，只要外国投资者直接或间接持有境内企业的股份、股权、产权或其他权利和表决权，境内企业不得在禁止实施目录所列地区投资，但国务院另有规定的除外。

一旦《征求意见稿》中的这些规定成为法律，境外个人、公司或其他组织控制的vie建筑企业将无法在禁止实施目录所列地区经营，而中国境内个人和公司控制的vie建筑企业可以继续经营。

四、征求意见稿对几类企业的影响

虽然《征求意见稿》中有关vie的规定似乎准确地攻击了外资控制的vie企业，但实际上却损害了vie的市场基础。如果这些规定真的成为法律，vie系统将被摧毁，包括政府在内的每个参与者的利益将受到损害。

1.外国企业家创办的vie建筑企业

我服务的许多企业包括纯粹的外国人、香港、澳门和台湾，或者华裔美国人。他们熟悉国内外的交易规则，想从中国互联网发展的浪潮中寻找黄金，而且往往做得很好。然而，如果《征求意见稿》的条款成为法律，他们中的大多数人将无法继续经营企业，这对他们和创业公司雇佣的员工来说无异于灾难。

上市公司中也有这样的企业，比如优酷，它经营的是被外资禁止的在线视频领域。创始人顾永强是中国香港公民。优酷上市时，他的股份超过了40%，他是一个典型的实际控制者。征求意见稿规定，本法适用于在内地投资的港澳同胞投资者和华侨。因此，如果《征求意见稿》的条款成为法律，顾永强必须放弃优酷的股权。

2.外资公司控制的vie建筑企业

由于vie架构的存在，中国互联网竞争中的输家有了额外的退路——向外国上市公司销售。易趣被卖给了易趣，卓越被卖给了亚马逊，鳄龙被卖给了expedia。此外，还有不计其数的海外公司在发展阶段投资或收购了极具潜力的中国万维建筑公司。这些公司的运营往往比国内企业更加标准化，为员工带来更好的福利和更健康的商业模式。预计它们将成为国内企业的基准，但如果《征求意见稿》的条款成为法律，它们中的大多数将无法继续经营企业。

3.国内个人控股的vie上市公司

如果《征求意见稿》的条款成为法律，国内企业家控制的vie上市公司的生存将成为一个悖论，并可能被投资者抛弃。

海外股票市场的游戏规则是，如果某人比现有的控股股东拥有更多的投票权，那么拥有更多投票权的人就可以控制股东大会和董事会，从而经营公司。根据征求意见稿的规定，如果公司不受中国人或中国企业控制，公司就不能在中国政府禁止的地区经营。如果外国投资者持有该公司，将导致该公司无法运营。这种悖论的存在显然与证券上市的初衷相冲突，这将破坏这些上市公司的生存环境，至少如果我是投资者，我会远离这些股东基本权利受到限制的上市公司。

4.国内个人控股的万安建筑创业公司

虽然《征求意见稿》将帮助国内企业家淘汰一些海外企业家的竞争对手，但这些企业将面临市场环境的恶化。首先，如上所述，外资将无法收购这些初创企业。其次，上市的市场环境和投资者的信任环境也被《征求意见稿》所破坏。因此，这些企业将很难通过利用vie架构来吸引外国投资者。此时，vie架构对它来说已经成了一个更大的负担。它们可能不得不转型为纯粹的国内企业，并切断海外上市之路。

在这一点上，大家可能都明白，如果征求意见稿的条款成为法律，虽然空的房间是留给国内公司控制的vie企业，但vie建筑的生存基础实际上被切断了:外资控制的vie建筑公司将无法运营，中国公民控制的海外上市公司将失去上市基础，中国公民控制的vie建筑初创公司也将被迫放弃vie建筑。

以我的经验来看，中国政府一向是务实的，不会立刻对现行制度作出重大的颠覆性改变。因此，征求意见稿的条款将在成为法律之前进行很大程度的修改，不应立即关闭vie建筑企业。

但是，中国政府限制vie结构企业的政策目标不应改变，它们完全有可能实施以下制度:例如，由外国投资者控制的vie结构企业必须在三年或更长时间内引入国内合作伙伴，所有合作伙伴都改为合资企业，新的vie结构企业未获批准，vie结构企业的新业务未获批准。总之，vie企业不会被摧毁，但未来几年可能会很困难。

作者:尤，上海大邦律师事务所高级合伙人，知识产权律师，电话:8621-52134900，电子邮箱:yytbest@gmail，本文仅代表作者观点。欲了解更多激动人心的知识产权法律内容，请访问:legalservice(中文)chinaiplawyer(英文)。

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